Artículo elaborado por: Angélica Viridiana Hernández Frausto, Myriam Paulina Medina Monjaraz y Araceli Trujillo Guevara.
Alumnos de la Facultad de Derecho.
Universidad de La Salle A.C.
Artículo revisado por: Mtro. Juan Gabriel Aceves.
Imagen tomada de: http://www.divorcioexpressweb.com/wp-content/uploads/Padre_Hijo_Sustraido.jpg
Sumario: 1. Introducción; 2.Antecedentes históricos; 3. Concepto de sustracción o restitución de menores; 4. Regulación Internacional del procedimiento de restitución de menores; 5. Regulación del procedimiento de restitución internacional de menores en el estado de Guanajuato; 6. Tesis Aisladas en materia de restitución de menores
1. Introducción
En virtud de que en los últimos tiempos se daba con mayor frecuencia la sustracción de los menores hacia otros Estados, y previendo el interés superior del menor, se empezó a observar el impacto negativo que tenia la sustracción de menores, sobre ellos y su familia, dejando como secuelas el desapego hacia la familia, un desarraigo cultural y en ocasiones dificultad de comunicación por la diferencia de idiomas.
Preocupados por esta situación los Estados se han encargado de establecer normas con la finalidad de prevenir y reparar dichas sustracciones, y puesto que existe un conflicto derivado por el transito internacional, se han establecido tratados que permitan la cooperación entre los Estados para la resolución de dichos conflictos.
Como resultado de dicho conflicto, se crearon los siguientes lineamientos y normas con la finalidad de que exista una cooperación de los Estados y con ello proteger los derechos y la integridad de los menores, para que tengan una seguridad jurídica y evitar los conflictos que se desprenden del tráfico internacional como lo es la sustracción de menores.
2. Antecedentes Históricos.
Primeramente, la Convención Europea de Derechos Humanos del 4 de noviembre de 1950, hace referencia en su artículo octavo sobre el derecho al respeto a la vida familiar, libre de toda injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho, siguiendo el lineamiento que ya se había establecido en la Declaración de los Derechos humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ambas de 1948.
Posteriormente el derecho al que hicimos referencia en el párrafo anterior se vuelve a citar en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos en su artículo 17. En cuanto a la materia familiar se vio protegida en el artículo 23, y el derecho del niño a ser protegido por la calidad de menor frente a la sociedad, el Estado y su propia familia, consagrado en el artículo. 24. (1)
Así también, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la protección familiar y de derecho del niño a tener una protección especial por tener la condición de menor.
El 20 de noviembre de 1959 se creó la Declaración de los Derechos de los Niños, favoreciendo el desarrollo de ellos mismos, en condiciones de libertad y dignidad.
Así pues, con la finalidad de prevenir la sustracción de menores, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del niño en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, adopto medidas para combatir dicho actuar previendo la concertación de acuerdos y adherirse a los ya existentes, de igual manera que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo, y adhiriéndose a la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del 25 de Octubre de 1980.
El Convenio de la Haya marca la finalidad de proteger al menor en el plano internacional de cualquier efecto perjudicial que pudiera causarle un traslado o retención ilícita, razón por la cual establece los procedimientos para la restitución inmediata del menor al Estado donde tenía su residencia habitual, así como asegurar la protección de los derechos de visita, guarda y custodia.
La Convención sobre los derechos del niño se adopto en México por decreto el 19 de Junio de 1990, publicado en el Diario Oficial el 31 de julio de ese mismo año, y se adhirió a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de menores de La Haya mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de Enero de 1991 y posteriormente por decretó publicado el 18 de Noviembre de 1994 se adhiere México a la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores de Montevideo. (2)
3. Concepto de Sustracción o Restitución de menores.
Ahora bien para entender el tema de la restitución de menores es importante conocer los conceptos que la determinan, así pues observamos primeramente que para la Convención de La Haya el término que emplea es la “sustracción de menores”, y por otro lado la Convención Interamericana maneja el termino de “restitución de menores” . (3)
La Convención de la haya en su artículo tercero, se refiere a la sustracción internacional de menores cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separado o conjuntamente, a una persona a una institución, con arreglo al derecho vigente del Estado en que el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ó cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o en conjunto, en el momento del traslado o retención, en cuanto al primer concepto de igual manera lo define la Convención Interamericana sobre la Restitución Internacional del Menor en su artículo cuarto.
Por otra parte, los doctrinistas Pereznieto y Silva (4), mencionan que la sustracción de menores consiste en el caso de un menor que se encontraba en un Estado y fue trasladado ilícitamente a otro país.
Aunado a lo anterior, es importante definir el concepto de residencia habitual, ya que es uno de los principales temas sobre el cual gira la restitución de menores, así bien la residencia habitual “es el transcurso del tiempo que una persona permanece en un lugar determinado, y que es más relevante según sea el periodo te permanencia.” (5)
4. Regulación Internacional del Procedimiento de Restitución de Menores.
Como ya se mencionaba con anterioridad, existen en nuestro país dos instrumentos que dan respuesta a la restitución o sustracción internacional de menores, los cuales son la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional. (6)
Así pues, es importante recordar que la jerarquía de los Tratados Internacionales se encuentra de forma conjunta con las leyes federales en segundo lugar de forma posterior a la Constitución, con fundamento en el artículo 133 de nuestra Constitución Política (7), por lo que los derechos que de éstos se desprenden tienen vigencia en nuestro por el simple hecho de que éste sea signatario en dicho tratado.
Uno de los objetivos del Convenio de La Haya, de conformidad con el artículo 1° de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (8) es “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante”.
Así mismo, el Convenio de la Haya impone la obligación de devolver al menor cuando ha habido un traslado o retención ilícitos, considerando en el artículo 3° de la Convención (9) como actos ilícitos aquellos producidos con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona, institución o cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado y retención, y cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
En virtud de lo anterior, el convenio pretende que no se violen relaciones que ya se encuentran protegidas por el Derecho del Estado en que dichas relaciones se desarrollaban antes del traslado, refiriéndose concretamente al derecho de custodia atribuido por el Estado de la residencia habitual del menor y el ejercicio de dicha custodia antes del traslado.
Ahora bien, para que exista la sustracción deben presentarse principalmente dos elementos: primeramente que el menor tenga menos de 16 años, y segundo, que las personas físicas responsables del traslado o retención ilícita no son siempre los padres, ya que el Convenio no atribuye dichas acciones exclusivamente a los progenitores, por lo que los traslados y retenciones ilícitas también pueden ser realizados por cualquier persona, institución u organismo. (10)
El procedimiento para llevar a cabo la restitución internacional de menores, se encuentra contemplado en el capítulo III de la Convención de la Haya (11) denominado “Restitución del menor”, el cual inicia con una solicitud de la persona o institución que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, misma que se entregada a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor o de cualquier otro Estado contratante.
Cabe hacer mención, que la referida convención no señala quien es la Autoridad Central de cada Estado, sin embargo, al aplicar la ley interna, es decir, el Código Federal de Procedimientos Civiles, encontramos que serás competente la autoridad judicial competente de acuerdo a las leyes locales de cada estado de nuestro país.
Recibida la solicitud por la autoridad competente, revisará que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Convención, y de ser así la transmitirá sin demora a la Autoridad Central del Estado contratante donde se encuentre el menor, la cual adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas tendientes a conseguir la restitución voluntaria del menor.
Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados Contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores, y si la autoridad competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora.
Por otra parte, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (12), otro instrumento internacional que regula el procedimiento de restitución internacional de menores en nuestro país, lo contempla en sus artículos 8 al 17, que en general establece lo mismo que la Convención de la Haya, señalando que el procedimiento podrá iniciar además de la solicitud a la autoridad central, mediante carta rogatoria o directamente por la vía diplomática o consular, y cuya demanda deberá de cumplir los requisitos dispuestos en el artículo 9 de dicha convención.
A diferencia de la Convención de la Haya, la Convención Interamericana establece plazos para llevar a cabo la secuela procesal, tanto por parte del solicitante o parte actora ante la autoridad competente, como del demandado ante la autoridad requerida en el Estado donde se encuentre el menor.
Ante la existencia en nuestro país de dos instrumentos internacionales para regular el procedimiento de Restitución de Menores, es aplicable el artículo 34 de la Convención Interamericana (13), que establece para tales efectos que entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de la Convención Interamericana y de la Convención de La Haya se regirá por la primera, sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya.
5. Regulación del Procedimiento de Restitución Internacional de Menores en el Estado de Guanajuato.
La regulación de este supuesto jurídico en el Estado de Guanajuato surgió a partir de la publicación en el Periódico Oficial de fecha de 27 de Diciembre de 2011, y que actualmente lo contempla en su Código de Procedimientos Civiles (14), en el Libro sexto, del título tercero, en los artículos 852-856 y del 879 al 890, y establece que se tramitará en procedimiento oral especial.
En los transitorios del P.O. 27 de diciembre de 2011, en su artículo cuarto, se establece que la incorporación de los juicios orales en materia familiar será progresiva, por partidos judiciales, de la siguiente manera: El 1 de agosto de 2012 en Guanajuato. El 1 de enero de 2013 en Celaya, Irapuato y Salamanca. El 1 de septiembre de 2013 en León. El 1 de marzo de 2014 en el resto del Estado de acuerdo a la distribución que determine el Consejo del Poder Judicial, la que podrá ser por región o por partido.
Dicho procedimiento tiene por objeto garantizar la restitución inmediata de menores de dieciséis años que teniendo su residencia habitual en otro país, fueren trasladados o retenidos ilícitamente en el Estado; así como hacer efectivos los derechos de visita y convivencia que se hubieren decretado en otro país signante del Convenio (Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (15) y por Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (16) ) o la Convención Internacional de la materia.
Las disposiciones comunes que contempla dicho Código (17), para los juicios orales en materia familia (dentro del cual la restitución internacional de menores) consiste en que los interesados deberán ofrecer desde la solicitud inicial las pruebas que sirvan para demostrar su pretensión. Una vez radicada la solicitud el juez se pronunciará sobre la admisión de las pruebas ofrecidas y citará personalmente a la audiencia de juicio, la cual deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes. La oportuna preparación de las pruebas correrá a cargo del solicitante. La audiencia contendrá las siguientes etapas: Desahogo de pruebas, alegatos y sentencia. Concluida la etapa de alegatos, el juez emitirá la sentencia por escrito y expondrá brevemente su contenido. Excepcionalmente podrá emitirse dentro del plazo de cinco días.
Tanto la solicitud de restitución como el procedimiento para hacer efectivos los derechos de visita y convivencia que se hubieren decretado en otro país signante del Convenio o la Convención Internacional deberán reunir los requisitos que establece el artículo 880 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato (18). En caso de que la solicitud no satisfaga dichos requisitos para dar trámite a la solicitud, se devolverá la misma a la autoridad central mexicana, señalando las deficiencias que contenga la solicitud.
La audiencia única de conciliación y juicio contendrá las siguientes etapas: Conciliación en la que se procurará la restitución voluntaria del menor; Ofrecimiento y admisión de pruebas del solicitante en su caso; Desahogo de pruebas; Alegatos; y Sentencia. En esta audiencia el juez deberá escuchar la opinión del menor con edad y grado de madurez suficiente para tener en cuenta su opinión. Si comparece el requerido y accediere a la restitución voluntaria del menor, el juez dará por concluido el procedimiento y ordenará su entrega a la persona o institución que determine. En esta clase de procedimientos no habrá lugar a la condenación en costas procesales. Contra la sentencia se puede recurrir a través del recurso de apelación en ambos efectos y se hace valer en el término de tres días.
6. Tesis Aisladas en materia de restitución de menores.
Durante el procedimiento de restitución se pueden mencionar algunas de las tesis aisladas emitidas por los Tribunales Colegiados de Circuito, las cuales son la mayoría de la novena época, por mencionar algunas, su número de registro son: 165,551; 165,296; 165,530; 165,377; 165,491. A manera de resumen se extrae lo más relevante de éstas:
El conjunto del Convenio de la Convención de la Haya está basado en la presunción no explícita de que la persona que está al cuidado del menor ejerce efectivamente su custodia; dicha idea deberá ser destruida, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que es propia de toda presunción, por el "secuestrador", si quiere evitar que el menor sea devuelto”.
El cómputo del plazo de un año, visto que la Convención establece que el menor que tiene más de un año con el otro padre no tendrá que ser restituido. El Colegiado establece que por el plazo de un año, se debe entender el tiempo en el cual el otro padre tiene la oportunidad de solicitar la restitución. La integración del niño a su nuevo ambiente, como motivo para negar su restitución, sólo es invocable cuando el procedimiento inicia después de un año desde la sustracción o retención ilícitas. Por tanto, la consideración acerca de si el niño ya está adaptado al nuevo ambiente, sólo cabe invocarla cuando el procedimiento hubiera iniciado después de ese plazo, y en cambio, la dilación en la resolución de la restitución no debe ser motivo para legitimar la ilicitud de la sustracción, pues el posible retraso en la acción de las autoridades competentes, no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por la convención.
El Colegiado afirma, por una parte, que las disposiciones de la Convención de La Haya sobre la Sustracción Internacional de Menores incluye el precepto del interés superior del menor y por lo tanto no hay lugar a invocar la Convención de Nueva York (que está mejor con la madre); por otra parte, y eso es importante para el derecho interno, la Constitución de ninguna manera establece una regla a favor de la madre en lo que concierne la custodia. En otras palabras, es caso por caso que el juez tiene que decidir quién de los dos padres es el más apto para la custodia.
De la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, se advierte que para resolver sobre la procedencia de la restitución de un menor, o para negarla, el Juez respectivo debe atender a los supuestos establecidos en dicha convención, sin necesidad de invocar el interés superior del menor. En materia de sustracción y restitución de menores, la mejor forma de proteger su interés superior, es decretando su restitución inmediata, cuando proceda, y ceñirse a los supuestos de excepción ahí admitidos
Fuentes Consultadas.
1. Pereznieto Castro L. y Silva Silva J. (2007). Derecho internacional privado: parte especial. Ed. Oxford., México, D.F. p. 188
2. Amoreo. M. C. (2011). Centro de vida. Recuperado el 26 de noviembre del 2012, del sitio:
http://www.projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/02/PonenciaCubaI.pdf
3. Hertz, M. (2008). Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las convenciones sobre la restitución internacional de niños, niñas y adolecentes. Revista electo trónica de estudios internacionales (no. 15, 2008).Ed. Asociación Española de Derecho Internacional y relaciones internacionales. Del sitio: http://www.aepdiri.org/
4. Matus Calleros. E. (2009). Derecho internacional privado mexicano ante la restitución internacional de menores. Recuperado el 26 de Noviembre del 2012, del sitio: Biblioteca jurídica virtual del Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2723.
5. Sandoval Martínez, A. (2011). La restitución internacional de menores y el interés superior de la infancia y adolescencia. Ponencia. Recuperado el 27 de Noviembre del 2012, del sitio:
http://www.projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/10/PonenciaXXI.pdfhttp://www.projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/10/PonenciaXXI.pdf
6. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (2012). Recuperado el 26 de noviembre del 2012, del sitio
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf
7. Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato. (2012). Recuperado el 26 de noviembre, del sitio
http://www.congresogto.gob.mx/codigos
8. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. (1980). Recuperado el 26 de noviembre del 2012, del sitio
http://www2.scjn.gob.mx/tratadosinternacionales/
9. Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. (1989). Recuperado el 26 de noviembre, del sitio
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-53.html
Citas
1 Hertz, M. (2008). Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las convenciones sobre la restitución internacional de niños, niñas y adolecentes. Revista electo trónica de estudios internacionales (no. 15, 2008).Ed. Asociación Española de Derecho Internacional y relaciones internacionales. Del sitio: http://www.aepdiri.org
2 Sandoval Martínez, A. (2011). La restitución internacional de menores y el interés superior de la infancia y adolescencia. Ponencia. Recuperado el 27 de Noviembre del 2012, del sitio:
http://www.projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/10/PonenciaXXI.pdfhttp://www.projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/10/PonenciaXXI.pdf
3 Matus Calleros. E. (2009). Derecho internacional privado mexicano ante la restitución internacional de menores. Recuperado el 26 de Noviembre del 2012, del sitio: Biblioteca jurídica virtual del Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2723.
4 Pereznieto Castro L. y Silva J. (2007). Derecho internacional privado: parte especial. Ed. Oxford., México, D.F. p. 188
5 Amoreo. M. C. (2011). Centro de vida. Recuperado el 26 de noviembre del 2012, del sitio:
http://www.projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/02/PonenciaCubaI.pdf
6 Matus Calleros. E., op, cit., nota 3, pág. 29
7 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (2012). Recuperado el 26 de noviembre del 2012, del sitio http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf
8 Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. (1980). Recuperado el 26 de noviembre del 2012, del sitio http://www2.scjn.gob.mx/tratadosinternacionales/
9 ídem
10 Matus Calleros. E., op, cit., nota 3, pág. 34
11 Op. cit., nota 8
12 Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. (1989). Recuperado el 26 de noviembre, del sitio http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-53.html
13 Ídem
14 Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato. (2012). Recuperado el 26 de noviembre, del sitio http://www.congresogto.gob.mx/codigos
15 Op. cit., nota 8
16 Op. cit., nota 12
17 Op. cit., nota 14
18 Op. cit., nota 14
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